La différence fondamentale entre les deux systèmes provient de la dualité du droit de la common law et de son droit de la propriété : les droits réels se divisent entre le legal interest d’une part et l’equitable interest de l’autre. L’affectation du patrimoine distincte de sa propriété légale est donc à la base même de la common law et historiquement la raison d’être de l’equity. L’intégralité du système de droit anglo-saxon se fonde sur
cette distinction et sa logique et pratiques juridiques se construisent autour du trust. En tant qu’institution le trust est protéiforme et se retrouve dans toutes les branches du droit.
A l’inverse, le droit français et les droits civilistes en général consacrent l’unicité du patrimoine, et ne divisent la propriété que par l’usage faite du bien (usus, fructus, abusus). L’affectation du patrimoine n’est pas une logique fondamentale de notre droit ; la fiducie se définit donc de manière extrêmement autonome.
En pratique, la fiducie française s’analyse donc comme un trust plus précis et encadré sur la forme et sur le fond. Le droit français sacrifie la versatilité du trust au profit de nombreuses institutions stables, définies et prévisibles (privilèges, sûretés, donations graduelles et différées, enrichissement sans cause, mandat posthume etc.)
Le trust anglais en tant que mécanisme d’affectation du patrimoine peut être et est généralement établi comme une libéralité : Le settlor décide d’affecter un patrimoine donné au bénéfice d’une cause (charity ou purpose trust) ou d’une personne. Il peut notamment être utilisé dans les testaments afin d’assurer une gestion précise et presque entièrement libre du patrimoine du défunt.
La fiducie française se concentre sur deux principales fins de l’affectation, la gestion et la sûreté ; elle élimine donc toute forme d’affectation avec intention libérale. Cette dernière est une cause de nullité du contrat de fiducie.
Le trust express rejoint les finalités de gestion et de sûreté de la fiducie française.
Il peut toutefois aussi être présumé, dans les cas de resulting ou constructive trusts. Le resulting trust intervient le plus souvent de manière automatique du fait que le droit anglo-saxon ne présume pas l’intention libérale dans les donations: en cas de transfert d’un bien entre A et B, B est présumé détenir le bien en trust au profit de A. Le constructive trust est l’équivalent de l’enrichissement sans cause ou de la société créée de fait du droit français. Il vient corriger les écarts injustes entre la propriété légale d’un bien et l’origine de sa création ou de son enrichissement.
La fiducie française est quant à elle exclusivement expresse, et est par ailleurs rigoureusement encadrée en sa forme. Une fiducie est donc un contrat nommé entre trois personnes (le constituant, le fiduciaire et le bénéficiaire) qui doit respecter un certain nombre de mentions obligatoires pour être valable.
Les 3 Certainties du trust anglais sont reprises dans les formes et mentions obligatoires de la fiducie française.
Certainty of intention: il faut que les circonstances de création du trust indiquent de façon claire l’intention du settlor de créer celui-ci. Certainty of subject matter : le patrimoine objet du trust doit être clairement déterminé ou déterminable. Certainty of objects : le ou les bénéficiaires du trust doivent être déterminés ou déterminables.
La création de trust peut être occulte (secret trust, half-secret trust), et sauf trust d’immeubles n’a pas à être constaté par écrit. La disposition de droits équitables tirés du trust doit lui être prouvée par écrit. Les 3 éléments nécessaires et suffisants du trust sont les certainties mentionnées plus haut. Le trust intégré dans un testament devra en respecter les règles de formes (executed devant deux témoins).
Le contrat de fiducie en France doit quant à lui comporter des mentions obligatoires sous peine de nullité comme la durée du transfert, l’identité du constituant et du fiduciaire ainsi que celle du bénéficiaire, les biens, droits ou sûretés transférés qui doivent être déterminables s’ils sont futurs et enfin la mission du fiduciaire ainsi que l’étendue de ces pouvoirs. Par ailleurs, le contrat doit, à peine de nullité, être enregistré dans un délai d'un mois à compter de sa constitution.
La principale différence entre nos deux institutions repose sur l’obligation de transfert du patrimoine objet de la fiducie. Si le trust peut être présumé en droit anglais, et donc être occulte, le législateur français a voulu consacrer sa transparence. Le constituant ne peut donc lui-même agir en tant que fiduciaire dans le cadre de la fiducie ; à l’inverse, le settlor peut parfaitement être trustee en common law.
Le droit français prévoit toutefois l’affectation du patrimoine de l’entrepreneur dans le cadre de l’EURL. Elle reste soumise à déclaration et encadrée par la loi.
Le trust est régulièrement implémenté à cause de mort du settlor directement dans son testament, afin de prévoir une affectation conforme à ses souhaits de son patrimoine. Loin de prendre fin à sa mort comme dans la fiducie française, c’est une condition de création de ce type de trust.
Le législateur français a toutefois récemment créé des institutions complémentaires que sont le mandat posthume, les donations graduelles et résiduelles afin de pallier ce manque.
Obligation de fond dans la fiducie française, elle est une obligation de forme pour le trust anglais. Un trust pouvant être théoriquement créé par simple déclaration du settlor, et le trust étant opposable aux tiers dès son existence prouvée, la common law anglaise prévoit que le trust n’est finalisé qu’à compter du transfert effectif du patrimoine. Le settlor peut de même tout simplement décidé de changer d’avis.
Le trust réunissant sous la même tête settlor et trustee sera lui immédiatement constitué.
La fiducie permet d'organiser un transfert temporaire de propriété d'un ou plusieurs biens ou droits, présents ou futurs, ...
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